No Brasil do Século XXI, as Leis e o Direito são repletos de nuances e sutilezas difíceis de serem alcançadas. Não basta saber que existe esta ou aquela lei. Não é suficiente a leitura desta ou daquela notícia acerca do surgimento de novidades na legislação. É preciso entender as normas legais para ter uma noção mais precisa dos reais efeitos delas em nossas vidas.

Para isso, nada melhor do que contar com explicações atualizadas e consistentes na voz de especialistas. Foi por esta razão – e com grande aprovação dos nossos leitores – que o Blog Edmar Lyra passou a publicar textos mais analíticos e aprofundados sobre questões do Direito, sempre conectadas com o noticiário político local, estadual e nacional. Semanalmente, nossos articulistas – os advogados Antonio Ribeiro Junior e Yuri Herculando – tratam de pautas de grande relevância para o nosso público leitor.

Nesta terça-feira (01.10.2019), o advogado Yuri Herculando aborda um tema fundamental e fonte de muita preocupação para os gestores públicos nas esferas Federal, Estadual e Municipal: como se caracteriza e qual a visão dos tribunais brasileiros acerca dos crimes relacionados às licitações. Trata-se de uma análise ao mesmo tempo clara, consistente e atual. Um artigo leve e bem construído. Vale a pena conferir. Boa leitura!

CRIMES ENVOLVENDO LITAÇÕES: UM TEMA SENSÍVEL QUE MERECE TODA ATENÇÃO DOS GESTORES PÚBLICOS.

Dentro das normas gerais da Administração Pública brasileira, em regra, os contratos são firmados através de processo licitatório. O procedimento, previsto na Lei 8666/93, visa dar maior transparência, permitindo o controle externo de tais atos e a lisura dos certames, tendo como base a igualdade entre os participantes e a busca pelo melhor interesse da Administração Pública.

Como dito inicialmente, a regra é que os contratos sejam celebrados através do procedimento licitatório. Entretanto, a própria legislação prevê a possibilidade de uma licitação ser dispensada, dispensável ou inexigível. Eis o “calcanhar de çaAquiles” da maioria dos gestores.

A licitação é dispensada quando a administração já sabe com quem vai contratar ante a impossibilidade de se obter um procedimento competitivo. Por outro lado, será dispensável quando ela é facultada ao ente público, fato que se dá, na maioria das vezes, em razão do custo-benefício do procedimento, ou seja: quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraído. A última hipótese é quando a licitação for inexigível. Neste caso, a norma traz um rol exemplificativo: quando a competição for inviável; quando a abertura do certame for impossível; quando não houver alternativa para o certame; quando não houver meios de convocar todos os interessados; quando o serviço ou produto são muito restritos ou exclusivos.

A mesma lei que trata das normas gerais das licitações e contratos administrativos dispõe acerca de quais condutas são consideradas criminosas. Destaque-se que o fato do legislador tornar crime algumas práticas demonstra a importância que foi conferida ao tema. São 9 (nove) condutas típicas (leia-se: ilegais ou criminosas), sendo que os dois primeiros artigos merecem destaque em razão da frequência que os gestores se veem denunciados pelo Ministério Público.

O art. 89 diz ser crime “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”, incidindo na mesma pena – de 3 (três) a 5 (cinco) anos de detenção, o sujeito que “tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

No artigo em questão, tanto o gestor que efetuar a contratação de forma ilegal, quanto do particular que se beneficiar da irregularidade podem ser responsabilizados. O que parece ser uma punição por simplesmente descumprir as normas previstas na Lei 8666/93, necessita de um passo a mais por parte do Ministério Público: além de demonstrar a irregularidade, precisa ser comprovado que o agente (Prefeito, Secretários, membro de comissão de licitação ou particular que contrata com a administração) teve intenção ou uma finalidade especial no agir para configurar o ato ilegal. Trata-se do que a jurisprudência denomina dolo específico. Em suma: nesses casos, exige-se que a acusação demonstre que a irregularidade do procedimento teve por finalidade lesar o erário público, bem como causando um prejuízo efetivo, advindo da não observância do procedimento licitatório.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que decidiu, no julgamento do RHC 74.812/MA ser “Necessário que a denúncia descrevesse a forma pela qual o recorrente teria, de qualquer modo, concorrido para a dispensa indevida de licitação, bem como seu dolo específico em causar prejuízo ao erário público e o efetivo prejuízo à Administração Pública, o que, todavia, não ocorrera.”

Já o art. 90 da mesma Lei 8666/93 é mais claro com relação à finalidade da inobservância da forma legal. Diz o artigo, aqui transcrito de forma literal:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.”

Além de ter frustrado o certame, o agente deverá possuir a intenção de obter para si ou para terceiro, algum tipo de vantagem referente à celebração do contrato. Um exemplo bastante comum desse delito é quando a administração fraciona o valor geral de uma licitação para utilizar modalidade mais simples de contração. Entretanto, ressalte-se que, no exemplo utilizado, não basta o mero fracionamento, o qual seria uma maneira de “frustrar” o caráter competitivo, mas deverá o Ministério Público demonstrar o dolo específico de receber a vantagem indevida decorrente do contrato.

Como dito no início deste artigo, o tema é de fato bastante sensível e merecedor de cuidadosa atenção por parte dos gestores públicos. Não raro, deslizes administrativos podem levar muitos gestores a serem questionados no âmbito da Justiça Criminal – mesmo sem que a conduta delitiva seja efetivamente caracterizada. Pois, muitas vezes, há tão-somente o descumprimento da norma administrativa, inexistindo a presença do chamado dolo específico, conforme explicado ao longo do texto.

Seguindo com o projeto de oferecer análises mais consistentes aos leitores do BLOG Edmar Lyra, hoje apresentamos um novo reforço em nosso time de articulistas. Além do jurista Antônio Ribeiro Junior, contaremos, a partir desta terça-feira (23.07.2019), com a colaboração do Advogado Yuri Herculano. Trata-se de outro nome de peso, que chega para injetar juventude e competência no aprofundamento das notícias políticas que aqui publicamos diariamente.

Yuri Herculano é advogado Criminalista, com especialização em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra-Portugal. Também figura entre os diretores da Escola Superior de Advocacia – ESA-PE, é Secretário Geral da União dos Advogados Criminalistas – UNACRIM e Conselheiro do Conselho Penitenciário de Pernambuco.

Currículo e bagagem, portanto, não lhe faltam para oferecer aos nossos leitores comentários, artigos e análises consistentes sobre os temas do noticiário político pernambucano e brasileiro.
No texto de estreia, Herculano trata sobre as várias faces dos projetos-de-lei em tramitação que visam à criminalização do crime de Caixa – 2 na política brasileira. Boa leitura!

CAIXA 2: OS CAMINHOS DA CRIMINALIZAÇÃO

O gigantesco esquema de corrupção descortinado pela Operação Lava Jato – combinado com a série de revelações trazidas à tona pelas colaborações premiadas da Odebrecht e da UTC – reavivou o debate nacional acerca da prática de “caixa 2” em campanhas eleitorais. Só para lembrar, o “caixa 2” nada mais é do que o dinheiro – destinado às campanhas de candidato, partido ou coligação – que não aparece na contabilidade oficial declarada à Justiça Eleitoral. Difere, portanto, das propinas pagas como doação de campanha, o que caracterizaria (a princípio) o crime de lavagem de dinheiro.

A reboque do tema, que há muito domina o noticiário, diversos Projetos de Lei tramitam no Congresso Nacional visando “criminalizar” tal conduta. Um deles é o pacote “anticrime”, do Ministro da Justiça, Sérgio Moro. Nessa esteira, surge uma dúvida: atualmente, a utilização de valores não contabilizados oficialmente é crime? A resposta ao questionamento é afirmativa. Trata-se do crime de falsidade ideológica eleitoral, previsto no art. 350 do Código Eleitoral, com previsão de pena de até 05 (cinco) anos, conforme entendimento do próprio Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal. E qual seria o motivo para o tema ocupar tanto espaço de debate no parlamento brasileiro se não há lacuna? Temo que a resposta a esta indagação seja única: demagogia.

O Ministério Público Federal, em seu suposto Projeto de Lei de combate à corrupção (“Dez Medidas Contra a Corrupção”), previa pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos de reclusão para aquele que “manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral”. Já o pacote “anticrime”, de Sérgio Moro, cria o Art. 350-A no Código Eleitoral, que também prevê idêntica punição àquele que “arrecadar, receber, manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso, bens, valores ou serviços estimáveis em dinheiro, paralelamente à contabilidade exigida pela legislação eleitoral”.

Na essência, as propostas são idênticas. A última, com parecer aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, terá como consequência prática, caso se torne lei, a impossibilidade daquele que fora denunciado pelo novo crime de optar pela suspensão condicional do processo, eis que passará a ter pena mínima de 02 (dois) anos.

Em discussão na CCJ do Senado, diversos veículos de comunicação estamparam as palavras do Senador Marcelo Castro (MDB-PI), quando da discussão da matéria. Disse o parlamentar: “A pessoa se esquece de declarar na sua campanha um determinado fato ocorrido, uma despesa efetuada, o seu contador ou seu assessor esqueceu, você vai curtir cinco anos de cadeia?”.

Esqueceu o Senador que, para a configuração do crime, exige-se o que no direito penal se chama “dolo”; ou seja, vontade e consciência de praticar o ato e atingir o resultado. Assim, somente poderá haver punição pelo crime de “caixa 2”, quer seja pela redação da falsidade ideológica eleitoral (art. 350 do Código Eleitoral) ou através de nova lei, se a utilização de valores não contabilizados em campanha ocorrer propositadamente. Percebe-se que, apesar de tanto alarde em torno do assunto, a legislação vigente já nos dá uma resposta efetiva para enfrentar o problema, sendo desnecessária a criação de mais um crime pelo Parlamento, sendo sabido que a certeza de punição é que efetivamente inibirá tal prática odiosa e não uma nova redação legal.